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| Sérgio Salomão Shecaira: STF atuou como "juiz iniciante" Posted: 14 Feb 2013 07:56 AM PST  Boletim IBCCRIM nº 243 Fevereiro/2013 Nihil humani a me alienum puto Autor: Sérgio Salomão Shecaira* Mao Tsé-Tung, principal líder da revolução chinesa, foi indagado por um repórter estrangeiro, logo após a vitória dos comunistas na guerra civil, qual a opinião sobre a Revolução Francesa de 1789. O líder comunista, mais de cento e cinquenta anos depois, responde que "ainda era muito cedo para avaliar". Fico pensando comigo mesmo se tão acentuada cautela não deveria ser usada quando me perguntam qual a consequência do Julgamento do Mensalão. Afinal de contas, com o processo sem o trânsito em julgado e com decisões incidentais que se darão ao longo deste ano, e eventualmente do próximo, melhor seria nos calarmos. Ademais, acompanhei o julgamento de longe. Não li o processo e somente recebi, como todos os brasileiros, informações diuturnas pela imprensa. Enfim, falar agora sobre o tema pode parecer, aos olhos orientais, altamente imprudente. Embora cedo para avaliar, vou correr o risco. Não vendo o julgamento como operador do direito, mas como cidadão, qualquer pessoa há de ficar feliz com as sentenças condenatórias. Afinal de contas, creio que todo cidadão consciente luta para que a corrupção seja combatida com rigor, e que eventuais corruptos sejam responsabilizados e, não importando quem sejam eles, sejam punidos. É isso o que um cidadão comum diria se não tivesse lido uma linha sobre o tema e avaliasse somente dois momentos: o primeiro, a longínqua acusação de corrupção; o segundo, a simples condenação dos acusados. Já como jurista e cidadão, analiso o papel da instituição, bem como o conteúdo da decisão e sua consequência. A euforia midiática mostrou sem véus o papel que os magistrados desempenharam. Alguns foram promotores, outros advogados, outros até juízes, além daqueles que foram repórteres investigativos ou jornalistas de costumes nas horas vagas. Todavia, o que mais me surpreendeu foram aqueles que se apresentaram como justiceiros. Essa preocupante atitude causou perplexidade à comunidade jurídica e à população. Todos nós, acostumados ao temor reverencial que nutrimos pelos homens de toga, beca ou batina, pessoas no passado recente consideradas como iluminadas por Deus, vimos uma irritante natureza humana nos atos desses profissionais. Brigas comezinhas, pitos bilaterais, ofensas veladas ou abertas, advertências, saídas do plenário em protesto contra o arbítrio de um ou o abuso verbal de outro. Quiprocós não faltaram. Nem chiliques. Enfim, em um clima de assembleia condominial que decide uma polêmica obra, os condôminos, digo, os magistrados externavam clara e francamente a ira, a vaidade e outras vicissitudes humanas. Despida a toga, vimos que aqueles que pensávamos ser verdadeiros reis estavam nus! Nada de importante, se não fosse a mais alta Corte do País. Aqui e acolá registrei, da minha distância, minha surpresa. Pedia-se a procedência ou improcedência da ação e não do pedido. Não se sabia qual a lei em vigor para se fazer o cálculo penal. Magistrados calejados quiseram condenar os imputados a uma pena de multa, não prevista na lei, em flagrante desconhecimento do artigo inaugural de nosso Código Penal que consagra o princípio da legalidade. O procedimento trifásico do cálculo penal foi ignorado, bem como toda a jurisprudência garantista que envolvia a matéria e que foi construída, fundamentalmente, pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Enfim, nada dignificante para uma Corte Superior. Se é verdade que quem erra por último é o Supremo, segundo a lição inesquecível de um velho ministro, os erros não passaram despercebidos e, lamentavelmente, foram exemplares. Não bastasse isso, toda a teoria do domínio do fato foi descontextualizada. Há mais de 70 anos, ainda nos anos 30, Hans Welzel, um jovem professor alemão, propôs uma importante modificação na teoria do crime. Chamou a mudança de teoria finalista da ação. Com esteio no pensamento filosófico de Nicolai Hartmann e na fenomenologia de Edmund Husserl, condicionou a existência do crime a um ato teleológico humano. Não bastaria um nexo de causalidade, então suficiente para a consagração de um delito. Necessitava-se mais. Como o crime era um ato humano, exigia-se um telos, um fim que se pudesse atribuir ao seu autor. Não por outra razão a teoria se chamou finalista. O corolário desse pensamento era uma restrição à imputação de um fato a seu autor. Não bastaria somente a relação de causa e efeito, importada das ciências duras, pois uma razão humana era necessária. E essa razão humana deveria anteceder a exteriorização da conduta que se consubstanciaria em crime. Assim, segundo Husserl, "toda a consciência é a consciência de alguma coisa" – e no Direito Penal é a consciência de um ato previamente concebido a desrespeitar uma norma proibitiva. Ainda segundo ele, somente o ser humano pode decidir de que forma pretende estar no mundo, sobretudo quando aprende a se dar conta de que ele está aberto no mundo, e de que o "mundo" são todas as possibilidades. E é diante delas que os seres humanos são ou deixam de ser, tornam-se e se transformam, exercem seus sonhos e desejos, vivem ou desistem de viver, fazem-se dignos ou simplesmente rastejam como animais invertebrados. Qual a consequência prática deste pensamento? Temos uma restrição do sistema de punições. Depois do advento do finalismo, não se pune somente com o nexo causal, pois há que se demonstrar a existência prévia do ato teleológico. Vale dizer, temos uma primeira grande diminuição do sistema punitivo, já que uma exigência mais estrita se soma a um universo causal mais aberto.(1) A teoria não se fez de um ato só, de um momento só. Foi sendo criticada e reelaborada ao longo dos anos. Aprofundamentos e ramificações nascem dela. No plano da autoria, pensa-se na teoria do domínio do fato (pareceu-me no julgamento que a ideia tenha sido manuseada por pessoas que não tinham perfeito domínio da teoria, mas vou adiante). Isto é, só poderá ser considerado (co)autor do delito aquele que tiver um domínio – final – do fato. Em palavras simples, a teoria exige que um ato causal possa ser dominado ou dominável pelo seu autor. Se assim não for, autor não é. Por tudo isso, quando um ministro afirma que "apesar de não existir provas para condenar, ele ainda assim condena porque a literatura o autoriza" (seja lá que diabos isso signifique), estamos diante de um magistrado draconiano que, basicamente, lembrando Maquiavel, assevera que os fins justificam os meios. Não importa a inexistência de provas, o que importa é o exemplo que se conseguirá com a decisão. "Às favas, pois, com todos os escrúpulos de consciência", como diria Jarbas Passarinho, prócer da Ditadura ao assinar o AI-5, o que vale é a condenação e seu exemplo. Pois bem, temos uma condenação ou, quiçá, várias. Todas exemplares. Esperamos que sirvam de efeito dissuasório para o cometimento de novos atos de corrupção, ainda que os cientistas do Direito não tenham empiricamente conseguido demonstrar tais efeitos preventivos. O que se teme, no entanto, já que se está a falar de exemplos, é o que um juiz iniciante pensará, no interior do Brasil, ao começar sua carreira de magistrado em uma pequena comarca, deparando-se com um crime que ele julgue grave. Aplicará uma teoria que restringe a punição, como a finalista, ou a adotará, em evidente contradição lógica, para fundamentar qualquer sentença condenatória? O Supremo Tribunal, que olha menos o fato e mais a defesa da Constituição, olhou para os crimes do mensalão como um juiz iniciante que se vê pressionado por um crime grave. Deu um exemplo a todos os magistrados do país: "condenem, ainda que sem provas, pois o povo apoia e isso basta". Às favas com os procedimentos, pois o que vale é o resultado final, o que vale é darmos um exemplo. O processo do mensalão foi usado para atemorizar os outros. Não me parece razoável usarmos seres humanos, corruptos ou não, detestáveis ou não, para dizer que a "partir de agora é pra valer". Exemplos podem ser usados com cobaias, não com pessoas. Parece-me que os fins justificaram os meios. E, agora, aquele juiz hipotético, da comarca hipotética, de um crime grave hipotético que aflige – hipoteticamente – a comunidade, poderá julgar com os fins, e não com os meios. De fato, o julgamento foi exemplar! Em tempo: o título não é um xingamento, somente afirma que nada do que é humano nos é estranho. Ou, trocando em miúdos, eu lamentavelmente já vi esse filme. Nota: (1) Depois do auge da discussão finalista, outras linhas de pensar floresceram, como o funcionalismo contemporâneo, e que melhor expressam a discussão, de outra perspectiva, sobre o mesmo tema. Nova visão, também restritiva, é produzida com a teoria da imputação objetiva. Mas esta é uma outra estória, que fica para outra vez. *Sérgio Salomão Shecaira Professor titular de Direito Penal da USP. Ex-presidente do IBCCRIM e do CNPCP. Fonte: http://www.ibccrim.org.br/ acessado em 14/02/2013 A importante análise do Prof. Sergio Salomão Shecaira, professor de Direito Penal na USP, sobre o julgamento da Ação Penal 470 foi disponibilizada pela assessoria de Zé Dirceu e está disponível no link: http://www.zedirceu.com.br/index.php?option=com_content&task=view&&id=17425&Itemid=2 |
| NÃO CABE AO STF QUESTIONAR OU MODIFICAR ARTIGOS DA CF Posted: 14 Feb 2013 07:43 AM PST   Por: Nazareno Fonteles Se essa pergunta fosse feita ao atual presidente do STF(Supremo Tribunal Federal), Joaquim Barbosa, a resposta seria: Nããoo! Pode nããoo! Deduzo isso por uma frase, digna de um discípulo de Hitler, que ele disse: " A Constituição é aquilo que o Supremo Tribunal Federal diz que é". Mas brevemente mostro, a seguir, que a Constituição Federal(CF), em vigor no Brasil, responde o contrário: Sim! Pode sim! De acordo com o art.49, XI da CF, o Congresso Nacional tem a competência "exclusiva" de zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes. E no art. 102, a CF diz que ao STF(Supremo Tribunal Federal) compete, precipuamente, a guarda da Constituição. Veja que a guarda da CF não é competência exclusiva do STF, mas, apenas, sua função principal. Exatamente por isso os outros Poderes devem guardá-la também. Aliás, no art. 23 da Constituição Federal, está expressamente dito: " É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas...". Noutras palavras, a guarda da CF é compartilhada, não é prerrogativa exclusiva do STF. Por outro lado, observe que é exclusiva a competência do Congresso Nacional em preservar sua competência legislativa diante dos outros Poderes. Logo quem decide, em última instância, se uma decisão, de qualquer órgão de outro Poder da República, interfere ou não na competência legislativa do Congresso Nacional, é o próprio CN e mais ninguém. Por isso que o Congresso Nacional pode sustar decisões do STF e de qualquer órgão ou membro do Judiciário ou do Poder Executivo, se entender que sua competência legislativa está sendo usurpada ou violada. Esta é a compreensão que está, de forma mais clara e incisiva, na Proposta que fiz de Emenda Constitucional, a PEC - 03/2011, já aprovada a sua admissibilidade, por unanimidade, na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara Federal. Porém, como colocado acima, não há, fundamentalmente, necessidade dessa emenda constitucional para o Congresso Nacional tomar decisões, nesta direção, contra o Poder Judiciário. A Soberania Popular, através da Constituinte de 87/88, já determinou, na CF de 88, que o CN tivesse essa prerrogativa exclusiva. Mais ainda, na minha compreensão, a própria mesa do Congresso Nacional, pode sustar, preliminarmente, decisões do STF. E se for questionada sua decisão por algum de seus parlamentares, então colocará a mesma para apreciação do Plenário do Congresso Nacional. E foi por isso que solicitei, formalmente, ao presidente do CN, a anulação, pela mesa do Congresso Nacional, do ato do STF que permitiu o abortamento de anencefálicos. Também é relevante salientar que não cabe ao STF questionar ou modificar um artigo da Constituição Federal. Quem colocou o artigo na CF foi a Assembléia Nacional Constituinte ou o Congresso Nacional, ambos eleitos pelo Povo. E não há nenhum artigo da CF que autorize o STF , através de interpretação, modificar o que nela está claramente expresso. Como aconteceu recentemente em relação às novas regras do FPE(Fundo de Participação dos Estados) e à perda de mandato dos deputados. Mesmo em caso de contradição ou lacuna, o máximo que a Constituição Federal autoriza ao STF é fazer sua recomendação ao Congresso Nacional para tomar as providências e não, ao contrário, usurpar a competência legislativa do CN e dar prazos a este, como no caso do FPE. Já pensou o CN dando prazos ao Poder Judiciário para este julgar os processos que estão, há anos, esperando uma decisão jurídica? Pois é, o respeito mútuo entre os Poderes, é o caminho da " harmonia" previsto na Constituição Federal. Por último, manda a CF, em seu art. 103-B, §4º, com muita lucidez, que o CNJ(Conselho Nacional de Justiça) fiscalize os deveres funcionais de todos os magistrados, sem fazer exceção. Logo os juízes do Supremo estão inclusos nesta fiscalização. E por isso mesmo, a norma interpretativa, criada pelo STF para proteger seus membros da fiscalização do CNJ, deve ser sustada pelo Congresso Nacional. Se o CNJ estivesse agindo constitucionalmente, sem seguir essa fraude hermenêutica de auto-proteção, alguns ministros do STF já teriam sido afastados por mau comportamento e violação do Estatuto da Magistratura. Medidas assim são parte da luta pela construção real e histórica do nosso Estado Democrático de Direito, estabelecido no art. 1º de nossa Carta Maior de 1988. O Congresso Nacional está, pois, desafiado, neste momento, a cumprir com seus deveres constitucionais de sustar os atos e decisões do Poder Judiciário que atentem contra sua competência legislativa, obedecendo ao que manda o art. 49, XI da CF. Como membro do Congresso Nacional estou fazendo meus esforços para cumprir com o meu dever. Como diria Gandhi: " Nunca me preocupei em saber quando vou ter êxito ou se vou ter êxito. Já fico satisfeito em perseverar nos meus esforços para fazer o que sei ser o meu dever." *Dep. Federal(PT/PI), coordenador geral da Frente Parlamentar da Segurança Alimentar e Nutricional no Congresso Nacional e membro da Comissão de Constituição e Justiça da Camara Federal. Fonte: http://ptnoparlamento.blogspot.com.br/2013/02/o-congresso-nacional-pode-sustar.html |
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